切莫扩大“处方权”的外延

针对近来法学界对医师收受药品或医疗器械回扣及红包问题是否构成受贿罪的讨论热点——医师是否是国家公务员，开处方是否在履行公务等问题，在日前召开的第五届中国医师论坛上，两位从事卫生法学研究的专家陈述了自己的观点。

中国卫生法学会副会长吴崇其指出，对医师来说，处方是其知识产权的延伸，是民事行为的载体，应该享有民事权利，医师应对其民事行为负法律责任。因此，处方权应属于“私权利”。既然是“私权利”，收受回扣就不应以受贿罪论处。但若处方错误，医师应负民事法律责任。医疗机构对医师的执业资格和职责范围有监管义务，即医师是否有权开处方，其所开处方是否超过其职责权限。作为处方，在未开之前，是医院的管理范畴，是一种公权，而一经医师根据自己的专业知识、业务水平，病人的具体病情开出，则不具公权性质。处方权不是医院管理的延伸。切不可随意扩大处方权的外延。

南京东南大学法律系张赞宁教授认为，对收受药品回扣和红包的医师可依据《执业医师法》的规定处罚，而不应适用刑法。由于刑法是所有法律制裁措施中最为严厉的一种，用得不好可能对个人及社会都造成极为严重的负面效应，甚至造成无法挽回的损失。因此，凡是可用民事制裁、行政制裁或纪律惩戒解决的，尽量不要动用刑法。其实，医师收受红包和药品回扣现象，不单纯是医师个人单方面的问题，它有其深层的社会原因及历史渊源。尤其是在医药领域里的“行贿”与“受贿”行为，往往是行贿者主动，受贿者被动（这是医师受贿同官员受贿的本质区别之一），但受到法律制裁的却是被动受贿的医师，而对于主动行贿的药材厂商却不予制裁，这对医师也是极不公正的，也是司法界对医药领域的行贿受贿的本质特征缺乏了解的表现。张赞宁认为，对于医师收取回扣或红包的行为，对其适用行政处罚或执业惩戒就足够了，大可不必动用最为严厉的刑罚。那些肆意扩大对“国家工作人员”和“履行公务”概念之外延解释等做法，实际上是“刑法万能论”的具体表现。